אבות בעל כורחם / גניבת זרע – תביעה תקדימית בישראל

מאת: ד"ר מירית ענתבי*

א. אקדמות מילין

לראשונה התוודעתי לנושא דרך היכרות אישית עם גבר כבן 60, רופא במקצועו, פרוד, אב לילד בגיל העשרה, אשר ממפגש מיני חד-פעמי, המכונה "סטוץ", עם אשה שלא הייתה לו כל היכרות מוקדמת איתה, נולדו לו תאומים. (לצורך המאמר נכנה את "הנפשות הפועלות" – "הגבר", "האשה", "הקטינים", "האח הקטין").

אמם של הקטינים, אשה אקדמאית, בעלת קריירה, רווקה ונושקת לגיל ה-40, החליטה על דעת עצמה, מבלי להיוועץ עם הגבר, ולמצער לשתפו בדבר כוונותיה, להרות לו, ובהמשך ללדת את הקטינים למרות בקשתו המפורשת של הגבר כי תפסיק את ההריון, בפרט נוכח נסיבות חייו המיוחדות אשר אינן מאפשרות לו בשום אופן הולדת ילדים נוספים, והחשש לבריאותם של הקטינים בשל מחלה בה לוקה בנו, שקיימת סבירות גבוהה כי הינה תורשתית.

בין הצדדים התנהלו הליכים משפטיים שיזמה האשה, אשר הגישה תביעת אבהות ותביעת מזונות כנגד הגבר, זאת למרות הבטחתה המפורשת, כי כפי שהרתה על דעת עצמה כך תישא בעול הכלכלי בגין הקטינים בעצמה. הגבר, מנגד, הגיש תביעה כנגד האשה בגין הנזקים הממוניים שנגרמו לו, קרי תשלומי המזונות שנדרש לשלם.

ליוויתי את הגבר, בעיקר כאוזן קשבת לאורך השנים. לא התקוממתי לכאן או לכאן שכן מעורבים במקרים כגון דא יותר מידי שיקולים כבדי משקל הנוגעים לקטינים שנולדים, לאשה, לגבר ולסביבתם הקרובה. המחשבה הראשונית שעברה בראשי התמצתה בכך שמחד, הגבר היה עליו להיזהר יותר, ומאידך, האשה אסור היה לה להמשיך את ההריון הלא רצוי מגבר שהיא בקושי הכירה, ולכפות עליו ילדים, אשר גם אותם יש להביא בחשבון במסגרת מכלול השיקולים. ולפיכך, הסיטואציה מורכבת ביותר, והעדפתי באותה עת שלא לגבש עמדה לכאן או לכאן…קל וחומר לתפוס עמדה ולהילחם עליה.

לפיכך, כאשר סיפר לי הגבר כי הוא מעוניין להחליף את ייצוגו בתיקים שהתנהלו בינו לבין האשה, הפניתי אותו לשורה של עורכי דין מן השורה הראשונה, ולא הסכמתי ליטול את הטיפול בתיקים.

אלא מאי, אז ארע השינוי. בערוץ 10 שודרה תכניתו של אמנון לוי בנושא גניבת זרע, ובמסגרתה נחשפתי לסיפוריהם של גברים, בעלי מקרים דומים, שהיו קורעי לב. הזדעזעתי מהסיפורים והזלתי אף דמעה…אבל אז קרה דבר נוסף, הבנתי שאין מדובר במקרה חריג, אלא שמדובר כאן בתופעה שהינה כה שכיחה בחברה בה אנו חיים עד שהפכה למגיפה. הבנה זו גרמה לי להתקוממות ולהבנה שחובה עלינו לעשות כל שלאל ידינו על מנת לעצור מגיפה זו, ובראש ובראשונה, עבור אותם קטינים שנולדים לסיטואציה נוראית ומראש נדונים לחיים לא חיים, כפי שאפרט בהמשך.

שוחחתי לאחר התכנית עם הגבר, ובאותה שיחה נאמרו על-ידו שני משפטים שנכרתו עמוק בזיכרוני – "בוצע כאן אונס.. שהוא תוצר של הפיכתי לאב בעל כורחי בכפייה, על כל המשמעויות הנפשיות והכלכליות הנלוות לכך. יתרה מזו, מדובר בכפייה מתמשכת – לא נאנסתי פעם אחת אלא אני נאנס כל יום מחדש מעצם הידיעה על קיומם של הקטינים שלא הייתי מעוניין בלידתם, וכל חודש עת מאלצים אותי לשלם לאונסת בגין האונס שהיא ביצעה כנגדי.."; משפט נוסף שאמר אותו גבר – "זה לא רק המקרה הפרטי שלי…כולם מסתתרים תחת עקרון טובת הילד אבל דווקא המצב המשפטי הנוכחי פוגע בעקרון זה בצורה הקשה ביותר, ואני שם לי למטרה – למגר תופעה זו בשם אותו עקרון, לטובת אותם קטינים שטרם נולדו…אין זה משנה כמה ארוכה תהיה הדרך או במה יהיה כרוך הדבר…אנסה בכל דרך למנוע מקטינים נוספים חפים מפשע לסבול".

די היה בכך מבחינתי. הזעזוע הקשה וההבנה כי יש לעשות משהו ומהר לטובת אותם קטינים גרמו לי לשינוי מוחלט בתפיסה, וזאת על אף היותי אשה, ואם לילדים שאני מברכת יום יום על קיומם ואין זה משנה כיצד באו לעולם. עלתה בי דווקא מחשבה על בני, חייל כבן 20, והזדעזעתי אף יותר, שהרי מי מבטיח לי שלא יקרה לו משהו דומה לנוכח המציאות הקיימת?! נחרדתי מעצם המחשבה…

אז גמלה בלבי ההחלטה…הבינותי שעלי לגבש עמדה מוצקה, להילחם על דעותיי, ולנסות להביא לשינוי. לצורך כך, החל תהליך למידה ארוך אשר במסגרתו קראתי חומרים בנושא, מהארץ ומחו"ל, מאמרים משפטיים, מאמרים פסיכולוגיים, פסקי דין וכיו"ב, שאגב אין בנמצא הרבה, והזדעזעתי אף יותר שכן בהיבט המשפטי, בארץ ובעולם, המצב היה בכי רע, מבחינת כל הנוגעים בדבר, וכמוהו בהיבט הפסיכולוגי, כפי שיפורט בהמשך.

בנסיבות אלה הסכמתי לקבל על עצמי את הייצוג, אולם בתנאי אחד – שאנו מחוללים שינוי – מגבשים תכנית חדשה ופועלים ליישומה; בשלב הראשון, אין ממשיכים בתביעה אשר הוגשה על-ידי הגבר לבית המשפט אשר מראש נדונה לכשלון, ובשלב השני מגישים תביעה תקדימית חדשה אשר תואמת את המצב המשפטי דהיום; במקביל פועלים גם באפיק החקיקתי ולשינויו של המצב המשפטי בנושא בארץ; ועושים כל שלאל ידינו על מנת להביא למיגורה של התופעה כשעקרון טובת הילד עומד כנר לרגלינו.

במה דברים אמורים?

בקליפת האגוז: בארץ, עד היום, נדחו (מלבד בודדות ובמקרים חריגים ביותר) תביעות הגברים כנגד נשים בגין נזק ממוני הגלום בתשלומי המזונות. כך גם בארה"ב, למעט מקרה בו נתקבלה תביעתו של גבר אשר הצליח להוכיח באמצעות הודאה מוקלטת של האשה כי רימתה אותו בהיכנסה להריון ממנו. ככלל, נטל ההוכחה הכבד אינו מאפשר לגברים להוכיח תביעותיהם, מה גם שעסקינן בחדרי מיטות, אשר מטבע הדברים, רב החסוי בהן על הגלוי.

יובהר: התביעה התקדימית איננה קשורה לתביעת האבהות או המזונות, שהינן תביעות נפרדות ואין המאמר עוסק בהן, שכן מהוות נושא בפני עצמו למאמר נפרד. אולם, נציין אגב אורחא, שגם בתביעת המזונות הצלחנו לחולל שינוי.

בנסיבות אלו, בית המשפט נתבקש למחוק את התביעה הראשונית שהוגשה מטעמו של הגבר לאור העובדה שהתיקונים שביקשנו לערוך בה היו רחבי היקף, ובעצם מדובר היה בתביעה חדשה ושונה בתכלית. הגשנו תביעה חדשה – תקדימית – אשר, למיטב ידיעתנו, טרם הוגשה כמותה בארץ; לא תבענו בגין נזק ממוני הגלום בתשלומי המזונות, בניגוד לכל התביעות שהוגשו עד היום, אלא בגין נזקים ממוניים ושאינם ממוניים אחרים של הגבר ושל האח הקטין.

התביעה מצויה בימים אלו בדיון בבית המשפט, וימים יגידו אם בית המשפט יחליט לקבוע תקדים ראשון מסוגו בנושא במדינת ישראל, אשר בסופו של יום יקרב אותנו למיגורה של התופעה. שהרי זו מטרת הגשת התביעה על-ידי הגבר. מיגורה של תופעה קשה זו אשר, בראש ובראשונה, פוגעת באותם קטינים שנולדים לאבות בעל כורחם ולאמהות אשר גזלו את זרע אביהם, שהשלכותיה נרחבות ביותר.

ומכאן הורתו ולידתו של המאמר אשר יש בו ליתן הצצה לנושא האבות בעל כורחם ולתביעה התקדימית שהוגשה בנושא.

ב. תופעת האבות בעל כורחם

על ערך השותפות שבהולדה, הלידה וההורות נאמר במקורותינו (תלמוד בבלי, מסכת נדה, דף לא עמוד א):-

"שלושה שותפין יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו".

יפים דבריו של כב' הנשיא ברק אשר הדגיש את ערך השותפות שבהורות (בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, נבו) :

"הורות בנויה על שותפות בין האם והאב החל בהתעברות, עובר בשלבי ההיריון והלידה והמשך בגידול הילד המשותף".

עניינה של התביעה התקדימית בהפרת ערך עליון זה, בתופעה הקרויה גניבת זרע או "אבהות בכפיה" או "עסקה כלכלית בזרע"; במסגרת תופעה זו מופרת ו/או לא מתקיימת אותה שותפות, עקב החלטה חד-צדדית שמקבלת האישה. אין נפקא מינה באיזו כותרת נכתיר את התופעה הפוקדת אותנו כחברה ואף מתעצמת ברבות השנים, הרי שמדובר בתופעה, שהינה מגפה חברתית, מוסרית ואתית קשה ביותר אשר פוגעת באושיות החברה. לפיכך, שומא על המדינה ובכללה המערכת השיפוטית להוקיעה מתוכה ולעשות כל שלאל ידה כדי למגרה, ומוקדם ככל שניתן כן ייטב.

עניינה של התביעה התקדימית בכך – שאמם של אותם קטינים מבצעת מעשה חמור, שתוצאתו, בראש ובראשונה, פגיעה אנושה באותם קטינים חסרי האונים אשר אמם גזרה עליהם מראש, מחד, לגדול ללא אב, ומאידך, עם דמות מחנכת של אישה אשר גנבה את זרעו של אביהם; ואם בכך לא די – האשה מסבה נזקים כבדים ביותר לגבר ולמשפחתו-אשתו וילדיו (ככל שאינו רווק), ממוניים ושאינם ממוניים, ולסביבתו הקרובה, ועליה ליתן את הדין על כך.

יתרה מזו, התופעה הנדונה לא זו בלבד שמרבה ילדים אומללים במשפחות חד-הוריות, אלא היא אף מגבירה את הסיכון לתופעה חמורה ביותר – גילוי עריות, שהרי חלק מהאבות בעל כורחם נשואים ובעלי משפחות. ומה לגבי כל אותן משפחות שנהרסו, נהרסות ותיהרסנה עת נשותיהן של הגברים הנשואים תגלנה את עובדת הולדת הילד הנוסף, עת אחים בעל כורחם יגלו את עובדת הולדת אחיהם למחצה.

לא זו אף זו: אין מנוס מלומר את הקשה מכל – אותם גברים מרגישים כי מדובר באונס תרתי משמע; אונס כנגד גופו של הגבר בעת ביצוע גניבת הזרע. זהו אונס, אשר להבדיל מאקט חד-פעמי, חוזר על עצמו שוב ושוב עת הגבר נדרש כל חודש בחודשו לשלם לאשה סכום לא מבוטל בגין האונס שבוצע כנגד גופו, ותוצאותיו של האונס ניכרות לאורך כל חייו של הגבר; הגבר נידון לחיות בידיעה שנולדו לו ילדים בכפייה, לסבול מבעיות נפשיות, כגון איבוד האימון במין הנשי, אי-יכולת לקיים קשר זוגי עם בת זוג וכיו"ב.

לדידם של אותם גברים, פועל יוצא מן האמור, הוא שמעשיהן הנואלים אלו של נשים פוגעים בכל המרקם העדין של היחסים בין המינים. התנהגות כזו הורסת ומוסיפה לחוסר האמון ההולך וגדל בין המינים. גבר אינו צריך לחשוש מלקיים יחסי מין! גבר אינו צריך לעמוד כל העת על המשמר!!; חברה שאין אמון בין פרטיה, בפרט בנושא כה אינטימי, היא חברה הרוסה מיסודה.

במסגרת התביעה התקדימית ניסינו לשכנע את בית המשפט כי המדיניות השיפוטית הראויה בהתאם לתחושת המוסר, הצדק החברתי וצורכי החברה המשתנים, לאחר בחינת ערכים, אינטרסים רלוונטיים ומשקלם היחסי, היא לקבוע חד-משמעית כי חובתה של אשה הינה שלא להיכנס להריון מבן זוגה ליחסי מין ללא הסכמתו, שלא לגנוב את זרעו וכפועל יוצא להפכו לאב בעל כורחו. ואם החליטה לעשות כן, עליה לשאת בתוצאות מעשיה, קרי לנזקים שנגרמו לגבר ולסביבתו הקרובה בגין כך.

אכן, עסקינן בנושא מורכב אשר הדיון סביבו קיים זמן רב, בארץ ובעולם; אולם, אם נחדל להסתתר תחת האצטלה של עקרון טובת הילד, שאין חולק בדבר עליונותו, נבין שדווקא מיגורה של תופעה זו יביא לשימורו של עקרון על זה ביתר שאת – הן בפן הכלכלי והן בפן הפסיכולוגי, ולהפסקת הנגיסה והפגיעה בו באמצעות ילודת ילדים לאבות בעל כורחם, על כל המשמעויות הפסיכולוגיות הנלוות לכך, הן לקטינים והן לכל הצדדים המעורבים.

ברי, כי מיגור תופעה זו יכול שיעשה רק בדרך של הרתעה וענישה של אותה אישה אשר ביצעה עבירות אשר בכל חברה מתוקנת נחשבות לעבירות חמורות; רק בדרך שאותה אישה תשלם בפועל על מעשיה.

אולם, לא זו בלבד שלכל אלה, החוק במדינת ישראל ומערכת בתי המשפט, בכל הכבוד הראוי, נותנים יד, ולמצער, לא פועלים למיגורה, אלא שפועל יוצא מהעדר החקיקה, והמדיניות השיפוטית הנוהגת, הוא עידודה של תופעה זו.

במה דברים אמורים?

החוק הפלילי איננו מכיר בסוג גניבה שכזה. אף לא קיימת עבירה אזרחית בגין ביצוע מעשה זה. אין בחוק הישראלי הגדרה משפטית כלשהי למונח גניבת זרע או "נטילת זרע" ברשלנות, בשוגג או שלא בידיעה. במצב דברים זה, גניבת זרע הוא מונח המתאר תחושה אישית, סיטואציה חברתית, מצב נפשי וכיו"ב של גבר שאישה הרתה מזרעו בניגוד להסכמתו, בניגוד לידיעתו ובניגוד לרצונו.

גם בחינת המדיניות המשפטית מעלה כי, כאמור, עד היום נדחו תביעות הגברים בגין גניבת זרע, ותוצאת מדיניות זו הינה אחת – אותן נשים לא נענשו ולא "שילמו" על מעשיהן, וזאת תוך הסתתרות תחת האצטלה של עקרון טובת הילד; ובמקביל, תחת אותו עקרון מטילים על הגברים נטל ראייתי בלתי סביר בעליל, ותחת אותו עקרון דואגים כי האישה לא תפצה את הגבר בגין מעשיה, הכל במטרה אחת – שלא לפגוע בעקיפין בדמי המזונות המשולמים לקטין.

גם אם תמצי לומר, כי בתי המשפט בישראל הכירו במקרים מסוימים כמקרים של גניבת זרע, כבמקרה קיצוני ביותר במסגרתו הובא בפני בית משפט עניינו של גבר שקיים יחסי מין עם אישה, תוך שהוא מגן על עצמו בקונדום, אולם התברר כי האישה נטלה את הקונדום מן הפח, לאחר שאותו גבר עימו קיימה יחסים עזב את דירתה, אז שאבה האישה את שאריות הזרע שנותרו על הקונדום והזריקה לעצמה מן הזרע, והרתה מאותה זרע שניטל על ידה; אולם, לצערנו, אין זו המדיניות הנוהגת במקרים כגון דא, אלא הינה בבחינת החריג.

בנסיבות אלו, נעשה ניסיון למצוא פתרון חקיקתי לתופעה באמצעות הצעת החוק "חוק לתיקון דיני המשפחה (מספר 8 – גניבת זרע), התשנ"א – 1991 שהוגשה עוד בשנת 1991 על-ידי שלושה עשר חברי כנסת בראשותו של פרופ' דוד ליבאי, ובשנת 1996 הצעת החוק לתיקון דיני המשפחה (תיקון-קבלת זרע במרמה), התשנ"ז- 1996 (להלן: "הצעות החוק") שעיקריהן: במקרה שגבר יצליח להוכיח לבית המשפט כי זרעו הושג במרמה, תהיה האחריות למזונות על האם בלבד, ואם היא לא תוכל לשאת בכך, תהיה זכאית לתמיכה של המוסד לביטוח לאומי, ובנוסף הוצע לאפשר במקרה שכזה פיצוי בגין צער ועוגמת נפש על פי דיני הנזיקין.

דא עקא, הצעות החוק שוכבות כאבן שאין לה הופכין מזה שנים רבות. כמו כן, לא מן הנמנע לציין, כי אנו סבורים שהן מהוות פתרון חלקי בלבד לבעיה, שאין בו כדי להביא למיגורה של התופעה; האישה, איננה נענשת, ולפיכך אין בפתרון המוצע כדי להוות כלי הרתעה. זאת ועוד: אנו כחברה נענשים, עת אותה אישה שביצעה עבירות חמורות תהיה זכאית למזונות הקטינים מהמדינה. בנוסף – הגברים צריכים לעמוד בנטל הראייה הכבד של הוכחת מרמה, נטל כמעט בלתי אפשרי, בנסיבות המיוחדות של המקרים נשוא הדיון.

האמור מנביע, מניה וביה, את המסקנה, שאין כל כלי הרתעה או אמצעי ענישה כנגד אותן נשים אשר בוחרות להן "בעסקה כלכלית" כדאית שמסדרת אותן לכל חייהן. נדגיש – אותן ולא את הקטינים, שבתי המשפט מסתתרים מאחורי דאגתנו להם ופוסקים "עבורם" סכומים לא מבוטלים. הגבר הופך ל"כיס העמוק" של האישה לסיפוק כל צרכיה.

נקל להתרשם כי מרבית התביעות הן כנגד גברים אמידים, בעלי מקצועות נחשבים, כאשר המפורסמים שבהם ששמותיהם הוזכרו בתקשורת בהקשר זה: דודו טופז (ז"ל), טל ברודי, יצחק קלפטר, זובין מהטה, אייבי נתן (ז"ל), מנשה רז, ולא בכדי; הנשים דואגות בראש ובראשונה לרווחתן – ל"כיס עמוק". מרביתן רוכשות מיד דירה חדשה, מפסיקות לעבוד באופן מלא או חלקי, מנהלות חיי מותרות וכיו"ב; חיות ונהנות על חשבון דמי המזונות.

מעניין אף לראות כי קיימת שכיחות גבוהה של הולדת תאומים במקרים בהם עולה הטענה בדבר גניבת זרע. תופעה זו, מנביעה את המסקנה העגומה, כי אותן נשים, כחלק מההכנה לקראת הפלת הגבר במלכודת, מגדילות עשות ומבצעות טיפולי פוריות.

המקרה נשוא התביעה התקדימית תואם בכל הפרמטרים, אחד-לאחד, למפורט לעיל.

לפיכך, נשאלת השאלה: במצב דברים זה מדוע שתפנה אישה המעוניינת בילד, והשעון הביולוגי שלה מתקתק, לבנק הזרע, לתורם אנונימי ?! מדוע שאותה אישה תפנה לאותם פתרונות לגיטימיים, שאנו כחברה בחרנו להציע לה מתוך דאגה לאותן נשים אשר מבקשות להרות ואין להן שותף לרצון להביא לעולם ילד?!

במצב הדברים הקיים בחברתנו, ברי כי הפתרון של "עסקה כלכלית" עדיף הוא. קל וחומר, שאנו כחברה, לא זו בלבד שאין מענישים ו/או מרתיעים את מי שבוחרת לעשות בו שימוש, אלא אף מעודדים אותו, באמצעות מתן "פרס" לאותן נשים שביצעו את אותו מעשה – מחד, באמצעות פסיקת סכומים לא מבוטלים "עבור הקטינים", ומאידך, באמצעות אי-ענישתן של הנשים ופסיקת פיצויים כנגדן בגין הפיכת הגברים לאבות בעל כורחם בדרכים של גניבה ו/או אונס ו/או תרמית ו/או הטעיה ו/או הפרת הסכם ו/או רשלנות וכיו"ב; ושלא לדבר על כך שבכל חברה מתוקנת יש לראות במעשים אלה, ולמצער, בחלקם, עבירות פליליות.

כיום, האבסורדום טמון בכך, שאנו, כחברה, רואים בחומרה פחותה את התופעה של גניבת זרע היא אבהות בכפייה ובמרמה, מאשר אי-חבישת קונדום בזמן קיום יחסי המין. יתרה מזו, ומה קורה אם מיחסי המין מתפתחת מערכת יחסים ובשלב כלשהו, מטבע הדברים, מוסר הקונדום, האם גם אז הגבר צריך לחשוש פן בת זוגתו תפילו בפח?! אין בכך הגיון… קרי אין כל הגיון עוד בהלכה השיפוטית שנקבעה, ויתר על כן אין הגיון באי-חקיקת חקיקה שתטפל בנושא.

הגיעה העת לחולל שינוי. לשים קץ לפתרון הקל באמצעותו המערכת השיפוטית מטפלת בתופעה, אשר יוצר מצב קשה ביותר, מנוגד לכל הגיון ואינו הוגן – לא כלפי הקטינים, לא כלפי הגברים, לא כלפי משפחות הגברים, ולא כלפינו- כחברה – אשר בסופו של יום נידרש לשאת בנטל הכבד של תוצאות הולדתם של ילדים אלו, בעיקר לכשיגדלו.

הגיעה העת כי במסגרת המדיניות השיפוטית, נוכח המצב החקיקתי הקיים ולשם דיוק- נוכח העדרו, ייקבע פתרון מאוזן ומידתי לתופעה קשה זו, שבמסגרתו יובאו בחשבון כל האינטרסים של כל הנפשות המעורבות בפרשייה, ויובאו בחשבון מכלול השיקולים הבאים:

• שיקולי טובת כלל הקטינים בפן הכלכלי, לרבות שקלול הנזק הכלכלי שנגרם לילדיו האחרים של הגבר בעקבות הולדת הילד הנוסף;

• שיקולי טובת כלל הקטינים בפן הפסיכולוגי, לרבות שקלול הנזק הפסיכולוגי שנגרם לילדיו האחרים של הגבר בעקבות הולדת הילד הנוסף, וגילויו של המקרה;

• שיקולים הנוגעים לגבר באמצעות פיצויו על-ידי האישה בגין נזקים ממוניים – למעט דמי מזונות – ושאינם ממוניים שנגרמו לו עקב מעשיה ו/או מחדליה;

• שיקולים הנוגעים לאישה באמצעות, מחד, חיובה בפיצוי הגבר וסביבתו הקרובה בגין מעשיה ו/או מחדליה, ומאידך, לפטור אותה מפיצוי הגבר בגין הנזק הגלום בדמי המזונות.

ג. "עם שאינו יודע את עברו, ההווה שלו דל ועתידו לוט בערפל" – יגאל אלון

ג.1. פיתוי כמקור לחיוב במקרא

אנו עדים לסיפור הפיתוי הראשון של גבר בידי אישה כבר במקרא, של אדם בידי חווה, שקרוי גם "סיפור נפילתו של אדם" – ולא בכדי!

למרות קווי השוני, ניתן לראות קווי דמיון רבים למקרה נשוא הדיון, כפי שיפורט להלן.

ניתן לומר שאלוהים "סידר" את אדם וחווה. אלוהים הציב בפניהם רף שלא יכלו לעבור, רף ההתאפקות שיש בה גם ריסון בלתי אפשרי של הסקרנות; אנו, כחברה, מציבים אותו רף הן לנשים והן לגברים בחברתנו, ויובהר: האישה, אשר חפצה להרות, מפותה להעדיף את האפשרות של גניבת זרע באשר צומח לה רק רווח ממעשה זה. הגברים, קיים אצלם צורך פיזיולוגי-ביולוגי מקדמא דנא של הפצת זרעם. קיימים מחקרים רבים אשר מצביעים על כך, שצורך זה כמעט ולא ניתן לריסון.

ניתן לומר, שאנו כחברה, במצב הדברים הקיים, "גורמים", ולמצער, "מעודדים" את הנשים לעשות את אותם מעשים, כתוצאה מאי-ענישתן; ויודגש: אין באמור כדי להפחית כהוא זה מחומרת מעשיהן. מנגד, לגבי הגברים אנו בוחרים להתעלם מאותו צורך פיזיולוגי-ביולוגי מולד, ועל פי תפיסת השיטה המשפטית שלנו גבר המקיים יחסי מין עם אישה צריך להיות ער לכך כי בעשותו כן הוא נוטל על עצמו אחריות לכל תוצאה ולכל התפתחות היכולה לנבוע מקיום יחסי מין; התעברות – כניסה להריון – הינה תוצאה טבעית של יחסי אישות, ועל כן גבר המקיים יחסי מין צריך להביא בחשבון אפשרות סבירה שדבר זה יקרה. זוהי ההלכה שנקבעה בבית המשפט העליון לפני שנים רבות ולא שונתה מאז; זאת, למרות ההתפתחויות הטכנולוגיות שחלו, גם בנושא של אמצעי מניעה, ולמרות השינוי החברתי שהתחולל בכל הנוגע לקיום יחסי מין, שכיום בעיקר נועדו לצורך הנאה בלבד, ולא כבעבר, לצורך הולדה.

אין חולק כי הגבר אחראי לתוצאות מעשיו, כפי שהאישה צריכה להיות אחראית לתוצאות מעשיה. אכן, לא ניתן להתעלם מכך, שלגבר תרומה מסוימת, שיש להעריכה לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, לתוצאות האקט המיני, ואולם עיקר הנטל והאשמה צריכים לרבוץ לפתחה של אותה אישה אשר פיתתה את הגבר ובחרה במודע לעשות מעשה שכיום ניתן להגדירו כ"לא הגון", "לא תקין", חלף הגדרה ראויה יותר: "מעשה בניגוד לדין".

ואכן, במקרה של אדם וחווה, שניהם גורשו מגן עדן, שניהם נשאו בתוצאות מעשיהם:

"אל האשה אמר הרבה ארבה עצבונך והרנך בעצב תלדי בנים ואל אישך תשוקתך והוא ימשול בך". נקל להבין את הנאמר בפסוק בהיבט של הרצון הנובע מהבצע והרצון העצמי ואשר מהווה את התשוקה ואת המושל במהות האשה.

"ולאדם אמר כי שמעת לקול אשתך ותאכל מן העץ אשר ציויתיך לאמר לא תאכל ממנו ארורה האדמה בעבורך בעצבון תאכלנה כל ימי חייך וקוץ ודרדר תצמיח לך ואכלת את עשב השדה. בזעת אפיך תאכל לחם עד שובך אל האדמה כי ממנה לקחת כי עפר אתה ואל עפר תשוב". הפסוק מציין את משמעות בחירתו של האדם להקשיב לקול המפתה המוביל לתהליך של חוסר שובע ונהירה אחר צבירת ההון.

יש בסיפור זה, מעבר למוסר ההשכל ולהבנה של תוצרי השיפוטיות ותוצרי החוסר שובע, הגדרות ברורות לאופן ההתנהלות האנושית לכל אורך התפתחותו האבולוציונית. יש בסיפור התנ"כי הזה אוטנטיות מחרידה של מציאות אשר לא השתנתה במאומה לכל אורך אלפי השנים שחלפו.

אך מעבר לכל יש בסיפור הזה את ההבנה מדוע אנו מתנהלים כפי שאנו מתנהלים ומה הן הסיבות שמביאות אותנו למחזוריות אין סופית של אותו דבר. יש כאן בעצם את הגרעין להבנת ההתנהלות האנושית מאז ועד היום. הפרדוקס, מצוי בעצם במקום בו נוצרה האפשרות לבחירה מתוך חופש, נוצרה הניגודיות הרב ערכית על מנת שנוכל לבחור איזה סוג של חיים אנו רוצים, ובאופן פרדוקסאלי אנו נוהים אחר האשליה ולא לומדים את הלקח.

האותנטיות של סיפור זה מצאה את ביטוייה גם בדבריו של אחד הפוסקים הרבניים החשובים בדור האחרון, הרב פיינשטיין, אשר התייחס לסוגיה של פיתוי, וקבע כי עצם הפיתוי הוא עילה מספקת לחיוב. צא ולמד: הצד המפתה צריך לשאת באחריות לנזק שעלול להיגרם.

לפיכך, אנו כחברה, שומה עלינו, להציב גבולות בנושאים שקבלת החלטות כגון המפורטות לעיל, גורמת לנזק והרס עצום. עלינו "לגזול" מהאישה את חופש הבחירה הנתון לה כיום, לבחור אם לבצע מעשים נפשעים ולא להיענש, או שמא לבצע את המעשה הנכון אבל הרווח בצידו "קטן" – הולדת ילדים, ללא הרווח הכספי הצומח לה מדרישת כספים מהאב. בהעדר חופש בחירה בין האופציה של גניבת זרע לבין האופציה של פנייה לבנק הזרע, למשל, כולם יצאו נשכרים – בראש ובראשונה, הקטינים, ואחר כך הגברים, ולבסוף – אנו, כחברה מתוקנת. אנו סבורים, שבסופו של יום, גם הנשים תצאנה נשכרות, עת לא תצטרכנה לחיות כל חייהן עם המחשבה על המעשה שביצעו, ובנוסף לראות את ילדיהן משלמים את מחיר מעשיהן – כלשון הפתגם הידוע, כמובן בהתאמה – 'אבות אכלו בוסר, ושיני בנים תקהינה..'.

ג.2 סיפורי גניבת זרע במקרא

גם תופעת ההריון הנוצר בניגוד לידיעתו או להסכמתו של האב, מתוך הנחה כי האישה מוגנת מפני היריון לא רצוי – הינה עתיקת יומין. שורשיה מגיעים אף לימי המקרא.

כך, שניים מסיפורי ספר בראשית מתארים מקרים מובהקים של גניבת זרע. כזה הוא הסיפור על בנותיו של לוט, שהתעברו מאביהם לאחר שהשקוהו יין, ושכבו עמו בשנתו (בראשית יט, לא). כזה הוא גם הסיפור על תמר, כלתו של יהודה, שביקשה להתעבר מחמה, לאחר שאחי בעלה סירבו להקים זרע לאחיהם. הסיפור המקראי מספר, שתמר הסתירה את זהותה והציגה את עצמה כזונה (בראשית לט, כו). כבר אז קולם של הגברים כקורבנות הושתק מסיבה לאומית, מוסרית, אתית, מסיבה של מורשת והיסטוריה.

אולם, כיום, מצב הדברים הוא שונה בתכלית. בראש ובראשונה, גניבת הזרע אינה נעשית מהסיבה – כבשני מקרים אלו – הצלת האומה. בנוסף, בפני האישה עומדות חלופות לצורך התעברות, כגון פנייה לבנק הזרע וקבלת זרע מתורם המעוניין לתרום את זרעו ולהפוך ל"אב הביולוגי" של הנולד.

במצב דברים זה, נוצר פער בין המציאות שהשתנתה לחלוטין עם ההתקדמות הטכנולוגית, לבין המדיניות השיפוטית אשר עומדת על כנה ואינה מתקדמת בד בבד עם המציאות המשתנה בכל רבדי החיים.

ד. עקרון טובת הילד

 ד.1 הכלל

בפתחם של הדברים נבקש להציג אקסיומה ברורה – ילד זכאי כי הן אביו והן אמו ידאגו לרווחתו הכלכלית. לפיכך, כאמור, הגבר לא דרש שיפוי בגין דמי מזונות הקטינים שחויב בתשלומם; זאת, על אף הקושי הנפשי שכרוך בתשלום כספים לאישה אשר הוליכה אותו שולל וגנבה את זרעו; ועל אף שמדובר בסכום מוגזם אשר האשה עושה בו שימוש לצורכי חיי המותרות שמנהלת; ועל אף שהוא סבור שהנטל הכלכלי צריך היה להתחלק באופן שונה בינו לבין האשה.

יחד עם זאת, בית המשפט נתבקש במסגרת התביעה התקדימית לראות את עקרון טובת הילד בראייה רחבה יותר, כפי שיפורט להלן, ולחייב את אותן הנשים אשר פוגעות במזיד בעקרון זה, לשאת בתוצאות מעשיהן ולפצות את הגברים, למצער, על מנת להרתיע, ולא ליתן יד להישנותם של מקרים כגון דא. בית המשפט נתבקש להכריז ולהילחם בתופעת "היעדר האב אשר זרעו נגנב" או "האב בעל כורחו", המהווה קטסטרופה חברתית שפוגעת באושיות החברה, כאשר הדרך היחידה להילחם בה הוא באמצעות חיובן של אותן נשים לשאת בתוצאות מעשיהן.

כבר נכתב רבות בנושא זה. גם הפסיקה דנה רבות במשמעות עקרון טובת הילד ובאופן שעל בית המשפט לצקת תוכן למושג זה בבואו להכריע בעניינו של קטין. יפים דבריה של כב' הנשיאה ד' בייניש אשר סיכמה עקרון זה בדנ"א 9201/08 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 5.4.09):

"דומה, כי אין צורך להטעים ולהדגיש כי עקרון טובת הילד הוא עקרון העל בכל הנוגע לשאלות משפטיות מהסוג שלפנינו, הנוגעות ליחסי הורים וילדיהם; אולם, כבר נאמר בפסיקתנו כי המושג "טובת הילד" הוא רחב ועמום והוא בוודאי מושג מורכב. העקרון מחייב התחשבות ובחינה רגישה של טובתו של הילד במובן האובייקטיבי, הוא מחייב, בין היתר, שקילה של רצונותיו ושאיפותיו של הילד בהיבט הסובייקטיבי, שקילת זכויות הילד ובחינת היחס בין אלה לבין כל אחד מהוריו, למשפחתו ולסביבתו. על בית המשפט ליתן ביטוי לעקרון זה של טובת הילד ולמלאו בתוכן בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה (ראו: בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (לא פורסם, 2.5.05), פסקה 10 לפסק הדין; פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ב', 1989), 221-220))". (ההדגשות אינן במקור).

בית המשפט, אפוא, נדרש לבחון את המקרה הקונקרטי העומד בפניו ולאפיין את טובתו של הקטין בהתאם לנסיבות, ובהתאם לשקול את זכויות הקטינים ולבחון את היחס בינם לבין כל אחד מהוריו, למשפחתו ולסביבתו.

במקרים כגון זה נשוא הדיון, הנשים בוחרות מראש וכופות, הן על הקטין שייולד והן על הגבר שאת זרעו גנבו, שהקטין יגדל במשפחה חד-הורית. לאמור: לא זו בלבד שהגבר מחויב לשאת במזונות הקטין, אלא יהיה עליו לשאת לכל חייו באחריות לילד אשר מראש נמצא בסיכון בריאותי וחברתי גבוה, כפי שיפורט בהרחבה להלן.

ודוק: בשורה של מחקרים נחקר נושא התא-משפחתי, חשיבותו, משמעויותיו והשלכותיו; אין זה חדש שילד צריך אבא. אולם בעידן בו מסגרת ה"משפחה המסורתית" מתפרקת לעיתים תכופות והופכת לעוד אחת מהחלופות לגידול ילדים, לצד משפחות חד-הוריות של נשים רווקות, גרושות או אלמנות, מתחדדת השאלה בדבר השפעתו של האב בגידול ילדיו.

מפאת קוצר היריעה, נביא אך את עיקרי הדברים.

ד.2 חשיבות האב במסגרת התא המשפחתי

נמצא, כי ילדים במשפחה חד-הורית הם ילדים בסיכון בריאותי וחברתי. כך העלה מחקר חדש, שתוצאותיו התפרסמו בגיליון המגזין הרפואי "Lancet". החוקרים מצאו כי ילדים במשפחות חד-הוריות נמצאים בסיכון מוגבר לפציעה, תחלואה ותמותה, וכמו כן בסיכון גבוה למחלות פסיכיאטריות, התאבדויות, התמכרות לאלכוהול ולסמים. ההשפעה לרעה של חיים במשפחה חד-הורית נמצאה כבר במחקרים רבים קודמים, והחידוש במחקר זה הוא בהשפעות ארוכות הטווח שהוא איתר, בניגוד להשפעות קצרות הטווח שנמצאו עד כה.

זאת ועוד: ילדים מגיעים להישגים טובים יותר בבית הספר אם אבותיהם מעורבים בלימודים, ללא קשר לשאלה אם האב מתגורר עמם בבית או לשאלה אם האם מעורבת אף היא בלימודים, כך קובע מחקר רחב היקף של המרכז האמריקני לסטטיסטיקה של מערכת החינוך. על-פי המחקר, לאבות יש השפעה מרחיקת לכת על הישגי הילדים בבית הספר, ואם הם מעורבים בלימודים, הילדים משיגים ציונים גבוהים יותר ומגלים שביעות רצון גבוהה יותר מבית הספר. ילדים שאבותיהם מעורבים בלימודיהם מגיעים להישגים גבוהים יותר מילדים שאימותיהם מעורבות במידה דומה בלימודיהם. המחקר נעשה במסגרת המרכז הלאומי לסטטיסטיקה חינוכית של ארה"ב (National Center for Education Statistics)

במחקר שנערך באוניברסיטת מרילנד בארה"ב, נמצא שילדים שאביהם גר איתם לומדים טוב יותר, בעלי בטחון עצמי גבוה יותר ופחות מדוכאים מילדים אחרים.

פרופ' מייקל למב אף סבור, כי כיום יש די ראיות לכך שהמחסור בדמות אב משפיעה על ההתפתחות של הילדים ובמגוון רחב של תחומים. ההשפעות של היעדר דמות אב הן:

• קשיי הסתגלות פסיכולוגיים

• הישגים אקדמיים גרועים

• התנהגות אנטי חברתית

• קושי ביצירת ושימור מערכות יחסים אינטימיות

ילדים המתחנכים ללא אבות יפגינו, בממוצע, יותר סימנים של חוסר הסתגלות פסיכולוגית, הסבירות שיסבלו מקשיים בבית הספר גבוהה יותר, הם יגיעו להישגים טובים פחות בלימודים או אף ינשרו מבית הספר. הסבירות גבוהה יותר היא, שהם יהוו חלק מהנתונים הסטטיסטיים של העבריינות, שהם יפגינו התנהגות אנטי-חברתית ולא נורמטיבית, ושהם יתקשו ביצירת ושימור מערכות יחסים אינטימיות, בייחוד מערכות יחסים עם בני המין השני עם המעבר לגיל הבגרות.

הורות יחידנית קשורה במידה רבה לבידוד רגשי. ילדים הגדלים עם הורה אחד בלבד, חיים תחת אחריות אדם שאין לו תמיכה מבן זוג, שאינו יכול להשתחרר לרגע מלשמש כהורה, שאינו מתחלק בהיבטים הקשים, כמו גם המהנים, של בילוי וגידול ילדים. תחושה זו של עומס, המורגשת על ידי הורים יחידניים, באה לידי ביטוי בקשיי הורות המשפיעים על ההתפתחות של הילדים.

מצדו השני של המטבע, הילדים בנסיבות אלה אינם שותפים במערכת יחסים אינטימית ואכפתית עם עוד אדם, שמתעניין בהתפתחות ובטיפול בהם. אחד הדברים המגבירים את ההשפעות של היעדר דמות אב הוא, שהילדים מתחנכים ללא אחת מהדמויות הללו ועל ידי דמות אחרת הנתונה למידה רבה של מתח – רגשי, פסיכולוגי וכלכלי.

על מנת להבין את ההשפעות של היעדר דמות האב, חשוב להבין כי כאשר האב אינו נמצא בבית, המשמעות אינה מוגבלת לכך שאין דמות גברית לחיקוי, ישנם היבטים נוספים בתפקיד האב, כגון הפרנסה, השותפות והתמיכה באם, שאינם ממומשים באותו האופן. עלינו להכיר בכך שאבהות אינה תפקיד חד מימדי, אלא תפקיד בעל היבטים רבים, וכן בעובדה שבהיעדר האבהות במשפחה, ההשפעה על הילד עלולה להיות מזיקה.

מחקרים נוספים הראו עוד שליחסי ההיקשרות לשני ההורים יש השפעה משמעותית על התפתחות ילדים. נראה כי ילדים בעלי מערכות יחסים חיוביות ובטוחות עם שני הוריהם, נוטים להצליח טוב יותר מאשר ילדים שמערכת היחסים שלהם עם הורה אחד היא פחות בטוחה. באופן דומה, ילדים בעלי מערכת יחסים לא בטוחה עם שני ההורים הם אלה שסובלים הכי הרבה.

המקרים כגון המקרה נשוא הדיון חמורים אף יותר: לא זו בלבד שהנשים בעצם המעשה של הפיכת הגבר לאב בעל כורחו וגניבת זרעו, מראש ובמודע, מרחיקות את הילדים מאביהם, אלא שהן דנות את הילדים, בשלב כלשהו בחייהם, להתמודד ולחיות עם הידיעה כי לא זו בלבד שבאו לעולם בניגוד לרצונו של אביהם, אלא נולדו מ"זרע גנוב", וכי אותו ערך של שותפות בהולדה, לידה והורות, עליו עמדנו בפתח הדברים, לא נתקיים לגביהם.

מן המקובץ עולה, כי הרחקתם של הילדים מאביהם היא מתכון בדוק לערעור עולמם של הילדים ופגיעה בסיכוייהם להיות מאושרים, מעורים בחברה ובעלי הישגים. התובנה הזו צריכה להיות נחלת כולנו.

המחקרים מצביעים חד-משמעית, כי לנוכחותו של אב ביולוגי שמקיים קשרים קרובים עם בנו, בין אם הוא חי בבית ובין אם לאו, עשויה להיות גורם מהותי במניעתם של נערים בקבוצות סיכון מלהידרדר לפשע; גם אבות חשובים להתפתחות התינוק; ילדים משיגים ציונים גבוהים יותר דווקא כשהאבות מעורבים באופן פעיל בבית הספר.

לכל אלה ניתן להוסיף את ההיבטים החברתיים ובעיקר הפסיכולוגיים: החשיבות שבחשיפת השורשים, קביעת הזהות העצמית, הזכות להציג בציבור את זהות האב והייחוס המשפחתי, הדימוי העצמי ושאר השלכות.

המחקרים הרבים שמוכיחים עד כמה פוגע היעדר האב בשיחבור (סוציאליזציה) של הילדים, גרמה כבר לממשלות ארה"ב, בריטניה ואחרות להקצות משאבים רבים לפרויקטים להחזרת אבות לילדים. הדבר נעשה לאו דווקא בגלל טובת הילד, אלא בגלל היתרונות למדינה. אנו סבורים, כי הקצאת משאבים ל"החזרת אבות בעל כורחם לילדים" בדרך של חיוב האם בפיצוי ובנוסף נטילת אחריות של המדינה בדרך של נשיאה חלקית במזונות ילדים אלו, תועיל להפחתת התסכול של אותם גברים, האנטי כלפי האם, ותעלה את הסיכוי כי יקיימו קשר עם אותם ילדים, כמפורט להלן.

שיקול נוסף שיש להביאו בחשבון עת בית המשפט שוקל את טובתו של הקטין ומקבל החלטה בעניינו הוא התגובה הצפויה של האב כלפי החלטה זו או אחרת.

לעניין זה יפים דבריו של המלומד פ. שיפמן, בספרו "דיני המשפחה בישראל" (כרך ב', 1989), בעמ' 220:

"הילד איננו נתון בחלל ריק. עולמו מושפע מהתייחסות המבוגרים אליו. כל החלטה המבקשת לפעול לפי טובתו של הילד, מן ההכרח שתתן את דעתה על התגובה הצפויה של המבוגרים כלפי החלטה זו. התעלמות מתגובה צפויה כזאת עלולה, בסופו של חשבון, להביא למצב שכתוצאה ממנו הילד עלול דוקא להינזק".

ברי, כי החלטה המתעלמת לחלוטין ממעשיה של האם, ואינה מביאה בחשבון בין שיקוליה מעשים אלו, הכל תחת האצטלה של עקרון טובת הילד, בעצם, פוגעת בילד, שכן הופכת את האב לממורמר, כעוס ונקמני; והחלטה זו היא שמונעת את הקשר בין האב לבין הקטין. לעומת זאת, אם בתי המשפט היו נוקטים במדיניות לפיה על האם לשאת בתוצאות מעשיה, מה שהיה תורם ומיטיב את מצבו הנפשי של האב, הרי שדווקא אז היה נפתח פתח לקשר אב-קטין. קיימים, כיום, לא מעט מקרים של גברים אשר הפכו לאבות בעל כורחם, אולם האישה מראש ויתרה על תביעת מזונות ובחרה לשאת בנטל הכלכלי בעצמה כפי שבחרה להרות וללדת בעצמה, וזו-זו הסיבה, לטענת גברים אלו, שהם מקיימים קשר טוב ורציף עם ילדיהם, ואף מיוזמתם (ולא מתוך אילוץ או כפיה) דואגים להם בפן הכלכלי. ההסבר שלהם, לטענתם, נעוץ לא בכסף, אלא בתחושה שזהו פתרון מאוזן – אמנם, זרעם נגנב, אולם האישה שהחליטה להביא את הילד לעולם בהחלטה עצמאית, לפחות נושאת באחריות למעשיה, ולא יוצאת נשכרת פעמיים: מהגניבה – בראש ובראשונה, הילד, ובנוסף – מפרנס.

וזוהי "טובת הילד", שעלינו כחברה לשים כנר לרגלינו – הקשר בין האב לבן. כאשר קשר זה יתאפשר, יבוא על פתרונו גם הנושא הכלכלי. בהערת אגב, נציין, שסביר להניח, שאותה אישה שבתחכום רב רוקמת תכנית לגניבת זרע מגבר, וודאי שמכינה מראש גם תכנית כלכלית חלופית, לכל מקרה.

זאת ועוד: אם נידרש בקצרה לפן הכלכלי השלט כיום במסגרת הדיון בעקרון טובת הילד, יש מקום לאזן ולשקול לא רק את האינטרסים הנוספים שפורטו לעיל, אלא גם להביא בחשבון ולבחון את מצבה הכלכלי של האם. כך, למשל, בתיק מ"א (ב"ש) דדון נ' חיימוביץ', נבו, חייב בית המשפט את האם (הנתבעת), בשיפוי חלקי, בשלב זה, של האב (התובע), במסגרת תביעה לגניבת זרע, זאת כאשר היה מדובר בעובדת בעבודות משק בית אשר משתכרת משכורת מינימום למחייתה. יתרה מזו, בית המשפט קבע כי חלה על האם חובת שיפוי במלוא סכום המזונות, אולם יש לדחות את חובת הנתבעת למלא אחר השיפוי, "עד שתעשיר או עד שיגיע הקטין לבגרות", כעולה מן ההלכה בע"א 573/92.

ד.3 מן הכלל אל הפרט – "אח בעל כורחו"

במקרה נשוא התביעה התקדימית, ביקשנו להביא שיקול נוסף על אלו שפורטו לעיל, במסגרת אותו עקרון על – טובת הילד – קטין נוסף, אשר על לא עוול בכפו נגרר לסיפור עגום ועצוב זה. במיוחד נכונים הדברים, עת מדובר בקטין בעל מאפיינים מיוחדים.

המדיניות השיפוטית כיום, לצערנו, מתעלמת מאותם קטינים, אשר ביום בהיר אחד הפכו לאחים מאם זרה. זאת, ללא הכנה מיוחדת, לא מאימותיהם, ושיגלו ביום מן הימים כי אחיהם למחצה הינם תוצר של גניבת זרע מאביהם. בראש ובראשונה, נשאלת השאלה: מה לגבי הנזק הנפשי שייגרם לאותם קטינים?

לא זו אף זו: אותם אחים למחצה גוזלים מהם מפרנסת אביהם, גוזלים מזמנו של אביהם, בין עקב שעות העבודה המרובות בהן נדרש האב לצורך סיפוק צורכיהם של אותם אחים למחצה ובין עקב המפגשים בין האב לאותם אחים למחצה (ככל שמתקיימים), ובעתיד עלולים לגזול ולהילחם על ירושתם.

בנסיבות אלו, בית המשפט נתבקש לאזן בין טובת הקטינים לבין טובתו של קטין נוסף – ולא להמשיך ולהתעלם, למרות המדיניות השיפוטית הנוהגת, מטובתו, הן בהיבט הכלכלי והן בהיבט הנפשי – עת הוא בוחן אם האשה שגנבה את זרעו של האב מסוגלת לשפות את האב והקטין הנוסף בגין הנזקים שנגרמו להם.

ד.4 מן הכלל אל הפרט: בחינה האם מצבה הכלכלי של האשה מאפשר פיצוי

בפרט נכונים הדברים, כאשר מצבה הכלכלי של האשה הינו איתן, ואילו חפצה הייתה יכולה לפרנס את הקטינים בעצמה, כפי שעושות אותן אמהות אשר מחליטות ללדת לבדן, באמצעות אותם פתרונות לגיטימיים שאנו כחברה העמדנו עבורן, ו/או אלו שמצפונן אינו מאפשר להן להמשיך ולגנוב מאותו גבר אשר גנבו את זרעו.

אולם, כפי שפרטנו לעיל, על-פי ההלכה היהודית אב חייב לזון את ילדיו, ולפיכך לא ניתן לפטור את האב מחובת המזונות. אולם, בהחלט יש לפצות את האב בגין נזקים ממוניים ושאינם ממוניים שגרמה לו האשה, ואת גובה הפיצוי יש לקבוע, בין היתר, על-פי מצבה הכלכלי של האשה.

ד.5 דרכים חלופיות להרות

לטענותיו של הגבר כנגד האשה יש משנה תוקף, במיוחד בעת הנוכחית, כאשר קיימות דרכים לגיטימיות והגונות להרות, עבור כל אותן נשים המבקשות להרות, ואין להן בן זוג קבוע אותה עת או גבר אשר מסכים מראש ליטול על עצמו מחויבות של אב.

כיום, לאור חידושי המדע והטכנולוגיה הרפואית, אין כל קושי טכני או מדעי, להפרות אישה שלא במגע מיני, והדבר נעשה בישראל באורח שגרתי ביותר.

תרומות זרע, הזרעה מלאכותית, אמהות פונדקאיות, ילדי מבחנה – כיום, כל הכלים הללו, נמצאים בשימוש יומיומי, ועומדים לרשות אותן הנשים המבקשות להפוך לאמהות.

במסגרת זו לא נרחיב בסוגיה זו, מפאת קוצר היריעה. אולם, נבקש לשוב ולהדגיש – כיום, אישה החפצה בילדים, פתוחות בפניה מגוון רחב של דרכים להרות, כמובן, דרכים לגיטימיות והגונות; ולפיכך, אין ולא יכולה להיות סיבה, שאנו כחברה, לא נוקיע מתוכנו את השימוש בדרך הלא לגיטימית, לכל הדעות, של גניבת זרע.

ד.6 חוסר השוויון בין המינים

בפסיקה קיימת אבחנה בין גבר אשר השיג את הסכמתה של האישה לקיום יחסי-מין מתוך שהצהיר בפניה כי הוא עקר, ודינו כמי שתקף אותה, אם הצהרה זו הייתה כוזבת ואם נגרם לה עקב כך נזק גופני שהתבטא בהריון לא-רצוי, לבין אישה שהצהירה כזב בפני גבר שהיא עקרה.

צא ולמד: בארצות הברית למשל, הוכרו תביעות של נשים כנגד גברים בגין תקיפה ו/או תרמית לאחר שהגברים הצהירו בפניהן כי אינם מסוגלים להפרות ו/או עקרים. בית המשפט קיבל את הטענה, שהסכמה לתקיפה אשר הושגה בתרמית מקעקעת את תוקף ההסכמה ומניחה את היסוד לתביעה בגין תקיפה. הריונה של האישה הוכר כנזק גופני בפסיקה. לעומת זאת, גבר שרומה, ברוב המקרים אינו נפגע בגופו כתוצאה מן התרמית, על-אף שיסבול, מנזקים ממוניים, "תדמיתיים" ונפשיים, ולכן תביעותיהם לא הוכרו.

אולם, ניתוח שתי סוגיות מקבילות אלו, מעלה כי דווקא מצבה של האישה "קל" יותר שכן ההחלטה אם להפוך להורה נתונה בידיה בלבד, זאת לעומת הגבר ש"קולו" אינו נשמע, ודעתו ו/או רצונו אינם נחשבים כלל. לפיכך, דווקא במקרים אלו יש להחיל הפליה מתקנת לטובת הגברים, והמדיניות השיפוטית צריכה להחמיר עם "העבריין"-האישה, ולהקל בנטל הראייתי המוטל על כתפי הנפגע-הגבר.

ה. הפתרון השיפוטי המוצע נוכח המצב החקיקתי דהיום

נוכח המצב החקיקתי דהיום, נתבקש בית המשפט במסגרת התביעה התקדימית ליישם מדיניות שיפוטית ראויה במקרים כגון דא, שתבטל ככל הניתן את התמריץ לגניבת זרע; וביטולו (למצער, הפחתתו באופן משמעותי) יכול שיעשה רק כאשר האישה נושאת בנטל תוצאות מעשיה, קרי מפצה את הגבר בגין נזקים ממוניים ושאינם ממוניים שהיא גרמה לו.

בספרם "אבות בעל כורחם", הציעו עוה"ד ד"ר שמואל בניאל ומשה רונן פתרון לפיו יאמצו בתי המשפט את רעיון החוזה מכללא, לפיו כאשר זוג מקיים יחסי מין, כאילו נכרת בין הגבר לבין האישה חוזה, שתנאיו נובעים מן הנסיבות וממהות היחסים ביניהם. כאשר ברור כי יחסי המין הללו אינם למטרת הולדה, שני הצדדים חייבים לעשות כל מאמץ שאכן כך יהיה. כאשר האישה פועלת שלא בתום לב, בניגוד למה שמוסכם למראית עין, כדי "לגנוב זרע", דיני החוזים קובעים כי יש עליה אחריות לפצות את הגבר על תשלום המזונות. לפי דברי הכותבים, בתי המשפט יוכלו ללכת בדרך הזאת לא רק על סמך דיני החוזים, אלא גם לפי ההלכה, לפי קביעתו של הרב פיינשטיין, עצם הפיתוי הוא עילה מספקת לחיוב. צד המפתה צריך לשאת באחריות לנזק שעלול להיגרם.

גם המלומד מ. שיפמן במאמרו "הורה בעל כורחו-מצג-שווא לגבי שימוש באמצעי-מניעה", משפטים י"ח, תשמ"ט, הציג במסגרתו פתרון, המצוי בכלים שהמשפט הישראלי העמיד לרשותנו בסוגיה מקבילה, שיש בו משום איזון ראוי בין האינטרסים המתנגשים של הנפשות המעורבות בפרשה. כאשר עקרון העל של אותו פתרון הוא שזכויותיו של הילד גופו אינן צריכות להיות מושפעות ממצגי שווא בין ההורים. עם זאת, המעמד השונה של הגבר והאישה בתכנון המשפחה מצדיק מתן סעדים משפטיים בגין הפרת אמון, שאין בהם כדי לערער את ההבחנה בין מערכת היחסים ההדדית שבין ההורים לבין עצמם לבין מערכת היחסים שלהם עם הילד. זאת ועוד קובע מ. שיפמן: יש לדחות את הא-סימטריה בין גברים לבין נשים, במידה שאין היא בנויה על שיקולים ענייניים, דהיינו: החשש לפגיעה בטובת הילד שאותו יש לבחון בזהירות לפי נסיבותיו המיוחדות של המקרה תוך התחשבות ביכולתה הכלכלית של האשה.

לצערם של כל אותם אבות בעל כורחם, בתי המשפט לא אימצו דרכים משפטיות אלו, עד היום.

לפיכך, אנו סבורים, כי אין מנוס מלפעול לאימוצו של פתרון חקיקתי; אולם, בתקופת ההמתנה ביקשנו להציע פתרון ביניים, לפיו כאשר מוכח שאישה פעלה שלא בתום לב ו/או בתרמית ו/או ברשלנות ו/או תוך הפרת הסכם וכיו"ב, וגנבה את זרעו של הגבר, עליה לשאת בנזקים הממוניים, ושאינם ממוניים שנגרמו לגבר, למעט הנזק הגלום בדמי המזונות.

יודגש: פתרון זה הוצע לא כפתרון המלא, הצודק והראוי בנסיבות אלו, אלא כברירת מחדל – תוך התייחסות לכל אלו: ההלכה הפסוקה שיצאה מבית מדרשו של בית המשפט העליון, כל אימת שלא חל שינוי חקיקתי, וההלכה היהודית אשר אנו כפופים לה- תוך הבנה כי אין לגעת ב"פרה הקדושה" – מזונות הקטין.

למרות שלא מן הנמנע לציין, כי במקרים קיצוניים בהם הוכח מעבר לכל ספק סביר כי זרעו של הגבר הושג במרמה, חייב בית המשפט את האישה בפיצויו של הגבר בגובה המזונות ואף הופחתו המזונות, כגון:L. Pamela P. v. Frank S., 59 N.Y.2d 1 (1983); במקרה אחר בו הוכח כי האישה עשתה שימוש בזרע שהיה מצוי בקונדום שזרק הגבר והזריקה אותו לתוכה לאחר לכתו; ופ"ד דדון הנזכר לעיל.

כאמור, במסגרת המדיניות השיפוטית ניתן וראוי להטוות פתרון ראוי יותר לבעיה, מזה הנוהג כיום; קיים צורך מידי בשינוי, ולא ניתן עוד להמשיך ולהמתין כי המחוקק יתעורר ויבין את גודל הקטסטרופה הפוקדת אותנו כחברה, אשר את גודל השלכותיה נחוש כמדינה, כחברה בעתיד הלא רחוק.

כיום, כל הנטל רובץ על פתחו של הגבר. נח הדבר לאישה, נח הדבר למדינה ונח הדבר למערכת השיפוטית אשר, בכל הכבוד הראוי, מסתתרת מאחורי עקרון טובת הילד בראייה הצרה שלו. במסגרת הפתרון הראוי נבקש לראות עקרון על זה בראייה רחבה יותר, ועמדנו עליה בהרחבה בראשית מאמר זה.

בתמצית, במסגרת הפתרון השיפוטי הראוי לתופעה קשה זו נתבקש בית המשפט בתביעה התקדימית לאזן בין כל האינטרסים של כל הנוגעים בדבר, ולהביא בחשבון את מכלול השיקולים ביחסי הגומלין בין הקטינים, האח הקטין, האשה והגבר, כמפורט לעיל.

לפיכך, לנוכח המצב המשפטי דהיום, התביעה התקדימית מבוססת על נזקים כלכליים, גופניים ונפשיים שנגרמו לגבר ולבנו עקב מעשיה של האשה, למעט רכיב המזונות.

נחזור ונדגיש: רק פתרון זה יביא אותנו קרוב ככל הניתן למיגורה של התופעה אשר צברה בשנים האחרונות תאוצה ככדור שלג המתגלגל ומגלגל ומאיים להרוס אותנו כחברה. מימדי התופעה הולכים וטופחים במהלך השנים, עד שהפכו לקטסטרופה, רעה חולה אשר עלולה בבוא היום למוטט אותנו כחברה, עת נחוש בתוצאותיה ההרסניות בעוד מספר שנים, כאשר מספר עצום של קטינים אשר נולדו לאבות בעל כורחם יהפכו לנטל עלינו כחברה, בשל כל אותן סיבות שמנינו לעיל.

ו. לפני סיום – פנייתו האישית של הגבר במסגרת התביעה התקדימית

במסגרת התביעה התקדימית נכללה פנייתו האישית של הגבר לבית המשפט, וניתן לדבריו לדבר בעד עצמם:

בעידן של מתירנות ויחסים מיניים מזדמנים, לעתים קרובות מוצאים עצמם גברים נופלים קורבנות בידי נשים ששמו לעצמן למטרה "לצוד" גבר על ידי פיתויו ליחסי מין, או לעיתים, אך ורק, למטרת סחטנות כספית ותו לא, ביודען שהגבר לא ירצה בילד משותף איתן ולעיתים בכלל. ברי, כי נשים אלו פוגעות קשות ביחסי האמון בין גברים לנשים.

כיום, בעידן המודרני כאשר בד בבד עם ההתקדמות הטכנולוגית בכל הנוגע לאמצעי מניעה – ניתן ליטול גלולה בתוך 72 שעות מקיום יחסי המין כדי למנוע את ההיריון, בכל מקרה בו יחסי הצדדים לכתחילה לא נועדו לשם הולדה והגבר מביע אי-רצונו המפורש והמוחלט מההריון (גם באותם מקרים בהם לא נעשה שימוש בקונדום או נעשה וארעה תקלה); ובכל הנוגע לאפשרויות הכמעט בלתי מוגבלות העומדות בפני נשים המבקשות להרות; והשינוי שחל בתפישה של יחסי מין המתאפיינת ביחסי מין מזדמנים לצורך הנאה להבדיל מיחסי מין לצורך הולדה – יש במיוחד מקום לחשיבה מחדש על התופעה הפוקדת אותנו כחברה.

מחד, מי שלא התנסה במצב של "גניבת זרע" אינו מסוגל לדמיין כיצד עולמו של גבר שחווה זאת נחרב עליו, כאשר מעבר לנטל הכלכלי הפתאומי הנופל על כתפיו, עצם הידיעה שהילד שלך יוולד לעולם שלא מרצונך, לא תגדל אותו, והוא יגדל בידי מישהי שאינך סומך עליה שתדאג לטובתו ותגדלו באושר, ולעיתים אתה צריך לחיות עם הידיעה שפגעת ו/או החרבת את סביבתך הקרובה – אישה, ילדים נוספים, סבים וסבתות וכיו"ב.

מאידך, לא ניתן להתעלם מהטענה כלפי הגברים – "מדוע לא נזהר?!", "מדוע לא חבש קונדום?!" וכיו"ב; אלא מאי, גם בטענה זו אין הגיון, ויובהר: נניח שגבר נזהר בפעמים הראשונות, אולם מאוחר יותר יחסי המין מובילים לקשר, ובאופן טבעי בשלב זה מוסר הקונדום…מה אז?!! האם הציפייה מגבר כי יעמוד על המשמר כל העת?? שיחשוד כל העת באשה?! שיפחד כל אימת שמקיים עמה יחסי מין?! אין בכך כל הגיון….ברי, כי בקשר הזוגי ידה של האשה היא העליונה באשר רק היא יכולה להחליט בכל רגע נתון מתי תכנס להריון. ומכאן, שמלוא האחריות רובצת לפתחה.

כאמור, יש מקום לעגן את "גניבת הזרע" כעבירה פלילית, מפאת חשיבותו ומרכזיותו של נושא הילודה כאמצעי להמשכיות של כל חברה. הבאת ילדים לעולם צריכה להיות תוצאה של הסכמה מדעת של שני ההורים, פרי תכנון משותף ומחשבה תחילה.

במקרה זה, בראש ובראשונה טובתו של הילד שיהיו לו שני הורים שרוצים בלידתו, ושיצירתו לא תהיה כתוצאה מגניבת זרע, ועם היוולדו שיהיו לו שני הורים שיאהבו אותו ויגדלו אותו יחדיו, ושיהיה לו סיכוי לחיים טובים, בריאים ומאושרים.

גניבת זרע, כמוה כאינוסו של הגבר גם באקט עצמו של יחסי המין וגם באקט של הבאת ילד לעולם שלא מרצונו, ובהמשך אינוסו להיות שותף אקטיבי או פאסיבי בגידולו של ילד שלא רצה בלידתו, באמצעות תשלום דמי מזונות ועוד.

כאמור, בארץ נושא גניבת זרע עלה או בהקשר של תביעת מזונות מהאב כטענת הגנה של הגבר מפני התביעה לחיובו במזונות הקטין, או במסגרת תביעה לחייב את האשה בהפלה או במסגרת תביעה של גבר לפיצויו בגין תשלומי מזונות הקטינים. אולם, לא נעשה נסיון להעלותו במסגרת תביעה של הגבר וסביבתו הקרובה לפיצוי בגין הנזקים הממוניים ושאינם ממוניים.

דווקא בעידן המודרני, יש מקום, והמציאות אף מחייבת, לחשיבה שונה וחדשה בנושא זה…

ז. סיכומם של דברים

דומה כי אין מנוס מהמסקנה כי עסקינן בתופעה מוסרית, אתית וחברתית חמורה ביותר – אישה נוטלת את זרעו של גבר וכופה עליו ילד שלא היה מעוניין בו, כאשר תוצאת מעשיה הינה בעלת השלכות מרחיקות לכת על המשך חייו בהיבטים ברבים: אישיים, חברתיים וכלכליים, ואף על חיי סביבתו הקרובה – ילדיו הנוספים, אשתו [במקרים שנשוי], הוריו, אחיו ואחיותיו וכיו"ב.

במקרה נשוא התביעה התקדימית, מדובר היה במקרה חריג, מזעזע ומקומם במיוחד, ובית המשפט נתבקש להפעיל את שיקול דעתו, ולהתייחס למקרה הקונקרטי והמיוחד שהובא בפניו במסגרת כתב התביעה שהוגש, תוך מתן משקל למכלול השיקולים של כל הגורמים המעורבים במקרה מצער זה.

היקף הנזקים שנגרם לגבר הינו עצום עד שכמעט ואינו ניתן לאומדן, באשר בנוסף לנזקים הכלכליים, נגרמו לגבר גם נזקים כבדים לאוטונומיה האישית, שכן פרט לעצם המטען הגנטי שנלקח ממנו בניגוד לרצונו, משמעותה של ההורות שנכפתה עליו הינה קיומית, והיא גוררת אחריה השלכות על כל תחומי חייו ולכל חייו. כנ"ל לגבי בנו.

אשר על כן, במסגרת הפתרון השיפוטי הראוי לתופעה קשה זו נתבקש בית המשפט במסגרת התביעה התקדימית לאזן בין כל האינטרסים של כל הנוגעים בדבר, כפי שפורט לעיל.

כמובן, שבמקביל, אנו נמשיך לפעול על מנת לקדם שינוי חקיקתי בנושא לטובת כל המעורבים במקרים כגון דא, אשר נוכח המתואר במאמר זה, לא זו בלבד שמתבקש אלא אף הכרחי, ויפה שעה אחת קודם, על מנת להביא למיגורה של תופעה קשה זו שפוקדת אותנו כחברה.

הכותבת הינה בעלת משרד עורכי דין בוטיק מוביל בישראל, המתמחה בתחומי המשפט האזרחי-מסחרי, אישות וניהול הון עסקי ומשפחתי. דיני משפחה, גירושין וירושה, תיקי "גנבת זרע", חקיקה ומדיניות, נדל"ן, דיני חוזים, דיני חברות, פשיטת רגל והסדרי נושים, דיני תקשורת, דיני קניין רוחני, לשון הרע ופגיעה במוניטין. 

מייל: miritalaw@gmail.com

אתר אינטרנט: www.mirita-law.co.il

** כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחברת איננה נושא באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

31 באוקטובר 2011