תזכיר ממשלתי להצעת חוק הורים וילדיהם

מטרת החוק המוצע

החוק המוצע, הצעת חוק חוק הורים וילדיהם, התשע"ה-2015, הינו הצעד הראשון לעבר תפיסת "עקרון טובת הילד" כשיקול הראשון במעלה, ויישום השוויון באחריות ההורית והכלכלית של שני ההורים, בהתבסס על המלצות שתי ועדות ממשלתיות "ועדת רוטלוי" ו"ועדת שניט" ואמנות בינלאומיות. שימת לב, שבחוק המוצע השיח משתנה מן היסוד, משיח של זכויות ההורים כלפי ילדיהם, לשיח של "אחריות הורית משותפת", כמושג יסוד שנוסד לבסס את השיח גם בעת גירושין.

הלכה למעשה, המסגרת הנורמטיבית לדיני המשפחה במדינת ישראל, הינה הדין הדתי (אישי), ובחקיקה משנות ה-50 (דוגמת, "חוק המזונות" חוקק בשנת 1959, "חוק הכשרות והאפוטרופסות" בשנת 1962; כהגדרתם להלן).
למעלה ממחצית המאה, לא נעשה בהם כל שינוי ו/או תיקון מהותי, זאת בעוד שמאז אמצע המאה ה-20 ירדה קרנה של חזקת הגיל הרך בעולם. השינוי התרחש על רקע התפתחות מגמות אידיאולוגיות של שוויון בין המינים ושל שלילת האפליה ביניהם, ומגמות פרקטיות של יציאה מוגברת של נשים לעבודה, בניגוד לפרדיגמה של אימהות המקדישות את כל זמנן לביתן ולילדיהן. חל שינוי רבתי בשיח החברתי והתרבותי, והתפיסה על-פי הדין הדתי, לפיה האשה היא עקרת בית והבעל הוא המפרנס, פסה לה מן העולם.

בנסיבות של פער רבתי בין המצב למעשה בחברה, דה-פקטו (De facto), לבין המצב הקונסטיטוציוני, דה-יורה (De jure), התהוו בחברה הישראלית תופעות חמורות של אי-שוויון מגדרי בכל הקשור בחלוקת האחריות ההורית – "חזקת הגיל הרך", והכלכלית – "דמי מזונות", בין ההורים.

מציאות זו הביאה למלחמות בין המגדרים אשר, בראש ובראשונה, פוגעות בילדי ישראל; ובמקביל, הביאה להתפתחותן של תופעות נוראיות בחברה, כגון: תלונות שווא, מעצרים, התאבדויות אבות, ניכור הורי וניתוק קשר בין אב לילדו, אי-תשלום מזונות המחייב להחזיק מערכת שלמה לגביה שעלותה למדינה גבוהה מאד ועוד.

מטרתו של החוק המוצע הוא במתן מענה למציאות חברתית ולמציאות משפטית, אשר קיימות בתא המשפחתי המודרני, ובהחלטות שיפוטיות בהן שופטים נדרשים לפתרונות יצירתיים, אך לא מלאים, על מנת לעשות צדק עם שני המינים, ומודים בפה מלא ומשוועים לשינוי קונסטיטוציוני התואם את המציאות.

אין תימה, שבחינת המצב ברחבי העולם מגלה תמונה שונה לחלוטין; במדינות שונות הוחלפה דוקטרינת הגיל הרך בדוקטרינות ניטרליות של בחינת טובת הילד בכל מקרה ((Best Interest of the Child). בבתי-משפט בארה"ב נקבע כי חזקת הגיל הרך, המעניקה לאימהות העדפה קטגורית על אבות במאבקי משמורת, מנוגדת לזכות החוקתית לשוויון הקבועה בתיקון ה-10 לחוקה. הוועדה לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות של האו"ם אף קראה לאחרונה לישראל לבטל את חזקת הגיל הרך וכן להפחית את דמי המזונות המושתים על אבות גרושים, כדי שיתאפשר להם קיום בכבוד.

התועלת הגלומה בחוק המוצע, בראש ובראשונה, בשינוי מעמד הילד מבחינת מעמד כשרותו המשפטית וזכויותיו כאדם עצמאי אשר זכתה להתייחסות נאותה, קרי עיגון זכויות ילדי ישראל כלפי הוריהם, ואחריות המדינה למימוש זכויותיהם; המשכה של התועלת בתרומתה לשוויון המגדרי בחברה, והפחתה ניכרת בתופעות נוראיות בחברה הנוצרות עקב האי-שווין כמפורט לעיל; והמשכה – בתועלת הגלומה למדינת ישראל הן בפן הכלכלי והן בפן החברתי.

ודוק: התיקון המוצע נועד ליישם את מחויבות המדינה לפי אמנת האומות המאוחדות בדבר זכויות הילד לתמיכה כלכלית מהוריו, אשר אושרה על ידי עצרת האומות המאוחדות ביום כ"ב בחשון התש"ן (20 בנובמבר 1989).

לבסוף, החוק המוצע סותם את הגולל על טענות המתנגדים לביטולה של "חזקת הגיל הרך", לרבות בדבר "נשים חלשות ומוחלשות", "נשים שאינן עובדות", "מקומו הטבעי של הילד עם אמו", המביאים כל ענין מינורי לגוזמא קיצונית, ובמכוון, על מנת להאדיר בעיה שולית כזו או אחרת (כגון: הנקה לעומת קשר עם האב), על מנת להסוות תחת מעטה של אבסורדום את עקרון העל – טובת הקטין.

שומא על שלושה דברים משמעותיים להיאמר בעניינן של טענות אלו: האחד – נפל דבר והחוק המוצע מטיל חובה, להבדיל מזכות (לפי החוק הקיים), על ההורים, ובהם האב, כמובן, לדאוג לצרכיו של ילדו, לרבות קיום קשר רציף עמו וזמני שהות. קרי, אין זו פריבילגיה אלא חובה; השני – ילד איננו "נכס מניב". וכפועל יוצא מן הראשון, הרי שמעת שהאב מחויב בקשר עם ילדיו, נשמטת הקרקע תחת רגלי הטענה כי נשים אינן יוצאות לעבוד שכן נאלצות לטפל בילדים; טענה זו איננה ברת תוקף עוד; השלישי – מחקר של 111 מומחים בעלי שם עולמי שפורסם לאחרונה, (R. Warshak, 2014) קובע מפורשות כי יש תינוקות ופעוטות מתחת לגיל 4 זקוקים לזמן שווה עם ההורים, ביום ובמהלך הלילה. הנה כי כן, נפל דבר, והמחקר אשר שימש את המתנגדים לחוק המוצע, הופרך אמפירית.

כתבה על מעורבותה של ד"ר מירית ענתבי ב"חוק הורים וילדיהם" אשר אושרה ע"י ועדת החוקה חוק ומשפט בכנסת והצעות חוק נוספות מיום 9.11.2105

רקע | חוות דעת

הצעת חוק 'הורים וילדיהם' הוגשה במספר גרסאות שונות לכנסת; בתזכיר חוק הורים וילדיהם, התשע"ב-2012; הצעת חוק הורים וילדיהם, התשע"ד-2013 של ח"כ עדי קול, פ/19/1889; הצעת חוק הורים וילדיהם, התשע"ד-2014, פורסמה ברשומות ביום 26 בנובמבר 2014; הצעת חוק הורים וילדיהם, התשע"ה -2015; מס' 562382; (פ/20/591); יוזמים חה"כ גילה גמליאל ויואב קיש.

על רקע הצעות אלה ופניית שרת המשפטים, גב' איילת שקד, השרה לשוויון חברתי, גב' גילה גמליאל וחה"כ יואב קיש, כתבה ד"ר מירית ענתבי 3 חוות דעת וניירות עמדה ממצים בנושא, כמפורט להלן:

א. נייר עמדה וחוות דעת לבקשת שרת המשפטים וחה"כ יואב קיש, מיום 6 ביולי 2015.

ב. נייר עמדה וחוות דעת לבקשת שרת המשפטים, מיום 3 באוגוסט 2015 בנושא "חזקת הגיל הרך ומשמורת משותפת בארץ ובעולם".

ג. נייר עמדה וחוות דעת לשרת המשפטים ולשרה לשוויון חברתי, מיום 14 בדצמבר 2015, בנושא "תזכיר ממשלתי להצ"ח הורים וילדיהם -

החלפת חזקת הגיל הרך בחזקת הורות משותפת ותמורות בחזקת הורות משותפת במדינות העולם".

ביקורת על הצעת החוק הפרטית

הצעת החוק האחרונה, נפלה ב-4 בנובמבר בקריאה טרומית הצעת החוק הפרטית "הורים וילדיהם" שהגיש ח"כ יואב קיש (ליכוד).

ד"ר מירית ענתבי, אשר ייעצה לחה"כ יואב קיש לתקן את נוסח ההצעה טרם הגשתה, זאת טרם שנתקבלה החלטתה של שרת המשפטים להגיש הצעת חוק ממשלתית, הצעת החוק הפרטית של חה"כ קיש הפכה למיותרת, והוחלט להגישה רק על מנת לשמש תמריץ לשרת המשפטים להתחייב ללוחות זמנים להגשת הצעת החוק הממשלתית. לפיכך, זו לא תוקנה, על אף שגם חה"כ קיש, השרה לשווין חברתי, גילה גמליאל ורבים אחרים הכריזו אף בתקשורת כי הנוסח קלוקל ודורש שינוי רבתי. לפיכך, אף לא אחד מהמעורבים לא הופתע שהצעת החוק הפרטית נפלה, וטוב שכך.

ד"ר מירית ענתבי מהיועצות הבכירות לגיבוש הצעת חוק ממשלתית אשר מגבשות שרת המשפטים והשרה לשוויון חברתי, מסייעת וכתבה נוסח הצעה חדש.

למעשה, הרעיון בבסיס להצעת החוק הפרטית היה נכון וחשוב, אבל היישום שלו עלול היה לגרום לצרות צרורות, לסיבוך חוקי המשפחה בצורה קשה, לעומס בבתי המשפט, והגרוע מכל – לפגיעה קשה בילדים שהוריהם מצויים בסכסוכי משמורת. שתי הצעות החוק, הפרטית שנפלה, והממשלתית שתעבור ככל הנראה, עוסקות בין השאר, בחלופות לחזקת הגיל הרך – אותו סעיף בחוק אשר קבע שהמשמורת על הילדים עד גיל 6 תינתן לאמהות, כל עוד לא הוחלט אחרת – וסביב חזקה זו נערכו עד היום עשרות אלפי מאבקי משמורת.

הצעת החוק הפרטית הייתה שזורה בהגדרות אמורפיות. היא לא הגדירה חזקה חלופית לחזקת הגיל הרך, וגם לא ביטלה אותה לגמרי. הותרת שיקול דעת לבית המשפט בכל תיק, יגרום להמשך חוסר הודאות באשר לפסיקה הצפויה – ושונות פסיקתית בין שופט לשופט". היעדר ברירת מחדל חדשה, תוביל לאי-וודאות מרובה, ותרחיב את סכסוכי המשמורת. בעיה קשה נוספת בהצעת החוק הפרטית הייתה בכך שלא הגדירה את זמני השהות של הילדים אצל הוריהם. משמעות הערפול הזה פשוטה: התחדשות ביתר עוז של המאבקים על המשמורת – העמסה על סדר יומו של בית המשפט, ופגיעה קשה ומתמשכת בילדים. באשר להפחתה בסכסוכי גירושין במדינות ששינו את החוק ישראל יכולה ללמוד מהניסיון העולמי, שממש פוקח עיניים במקרה זה. חזקת הורות שוויונית/משותפת היא אשר החליפה במדינות מסוימות בעולם את חזקת הגיל הרך, הן במשמורת והן בזמני השהות. כך למשל, באוסטרליה, בחלק מספרד, ברוב מדינות ארה"ב, בהולנד ובשוויץ פועלת חזקת ההורות המשותפת כברירת מחדל.

במדינות אלה חלה הפחתה ניכרת בסכסוכי גירושין – ופחת באופן ניכר השימוש בילדים ככלי לסחטנות ולקניית יתרון מצד ההורים", מסבירה ד"ר ענתבי. מנגד, לדבריה, במדינות שבהן בוטלה חזקת הגיל הרך ולא הוחלפה בחזקה אחרת, דוגמת ניו זילנד, בריטניה וקנדה, יש ריבוי בסכסוכי משמורת, באופן הפוגע בטובת הילד.

לאחרונה, פועלת מועצת אירופה להתוויית קווים מנחים, שייאלצו את כל מדינות היבשת לעבור למשמורת משותפת, תוך הכרה בזכויות האבות. בסקר שנערך בספטמבר 2009 על ידי מרכז ידע אבות, 71% מהציבור בישראל תמך במשמורת משותפת לאחר גירושין. מתוך הסקר עלו נתונים מפתיעים, לפיהם יותר נשים העדיפו את המשמורת המשותפת מאשר גברים: 76% לעומת 67%. נתון מפתיע נוסף העיד, כי 52% מהנשים העדיפו את המשמורת הפיזית המשותפת, לעומת 39% מהגברים, החל משלב הלידה. גם חוקרים בעלי שם עולמי בראשות פרופ׳ וורשאק, מצאו במחקר שהתפרסם לאחרונה, שכל ילד מתחת לגיל 4 זקוק לזמן שווה עם שני הוריו, כולל בלינה. היציבות בחיי הילד שאותה כולנו מחפשים, שבה שני ההורים פעילים ונוכחים באופן שווה בחייו, טמונה בהורות המשותפת – זו השוללת כל שיקול דעת של בית המשפט, למעט במקרים חריגים.

החלפת חזקת הגיל הרך בהורות משותפת תעצים נשים נתונים אלה עומדים בסתירה לקול מחאתם של ארגוני הנשים הפמיניסטיות, המתנגדים לביטול חזקת הגיל הרך, בטענה כי הביטול יוביל לריבוי סכסוכי משמורת. היחס אל האבות בחוק החדש ישתנה: לא עוד זכות האב לשהות עם ילדיו, אלא חובתו לשהות עם ילדיו מחצית מהזמן, אלא אם הוסכם אחרת. חובה זו איננה מכה למעמד האישה, אלא פתח לשיוויון והתפרנסות בכבוד. לאישה יתפנה זמן להתפרנס, ללמוד ולהתקדם, ויגביר את יכולתה לשאת בנטל ההוצאות על ילדיה. לדבריה, כשתוחלף חזקת הגיל הרך בחזקת ההורות המשותפת, לא יידרש בית המשפט לדון בסכסוכי משמורת, אלא במקרים בודדים, כפי שקורה במדינות אחרות בעולם שעברו להורות משותפת. לפיכך, נשמטת קרקע נוספת תחת טענת שדולות הנשים, לפיה ביטול חזקת הגיל הרך יוביל לריבוי סכסוכי משמורת.

משפט השוואתי - סטטוס חזקת הגיל הרך בישראל וברחבי מדינות העולם

חזקת הגיל הרך ומשמורת משותפת בארץ ובעולם - נייר עמדה משלים מיום 23 באוגוסט 2015 (בהמשך לנייר עמדה מיום 6 ביולי 2015)

חובת החלפת חזקת הגיל הרך בחזקת הורות משותפת – כמתחייב מהמצב ברחבי מדינות העולם; פורסם ב"גלובס" (בהמשך לנייר עמדה משלים מיום 14 בדצמבר 2015)

ודוק: ברוב מדינות העולם, חזקת הגיל הרך בוטלה. הסיבות לכך רבות, ובין היתר ניתן למנות את אמנות האו"ם הנזכרות לעיל; אמנת האו"ם לזכויות הילד, 1989, אמנת האו"ם בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, 1966, וסעיף 8 באמנה האירופית להגנת זכויות אדם וחירויות יסוד, הקובע [בתרגום חופשי]:

'לכולם שמורה הזכות לכיבוד חייהם הפרטיים, חיי משפחתם, ביתם והתכתבויותיהם. חלק מיישום זכות זו, לא תהא התערבות מצד כל רשות ציבורית, למעט במקרים של התאמה עם החוק, כחלק מחברה דמוקרטית ומתוך אינטרסים של ביטחון לאומי, בטחון הציבור או הרווחה הכלכלית של המדינה, למניעת אי סדרים או פשע, להגנה על הבריאות או על מידות טובות, או להגנה על הזכויות ועל חופש האדם של האחר'.

משתמע מכך, כי לכל ילד זכות לקשר משמעותי עם שני הוריו, ושגבר ואישה שווים זה לזה גם במישור של דיני משפחה.

בחינת השיטות המשפטיות ברחבי העולם מעלה, כי כמעט בכל מדינות העולם ניתן ל"אתגר" את פסקי הדין של בית המשפט העליון בערכאות בינלאומיות, כגון: בית המשפט האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג או בית המשפט של איגוד היבשת האמריקאית. בישראל, בית המשפט העליון הוא הרף הגבוה, ובין היתר בכך טמון הטעם להעדר יכולת השפעה של הערכאות השיפוטיות לשינוי חוקים במדינת ישראל.